如上所述,中国立法当局采行的是对法律体系的一种比较主流而传统的理解,即法律体系通常是指一个国家所有法律规范依照一定的原则和要求分类为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体,其构建方面的主要问题,在理论上则被化约为两个:一是法律规范在范围上包括哪些规范性法律文件。
……法律因文化的不同而各有不同。[28] 同样,区域法治文化的多元与复合性,对于区域法治文化乃至国家法治文化的发展具有重要意义。
由于地少人多,分红可观,多数村民会本能地维护自己的利益,不愿意外嫁女将自己的分红摊薄,就通过村规民约或村民大会等民主形式,将外嫁女在确权配股、参与福利、分配征地补偿款等方面的利益诉求拒之门外。区域间的长期交往与互动,使得原属于不同区域社会的法治文化特质,得以相互影响,形成另一种新的法治文化,这种新文化有别于两个(或多个)不同区域原来的法治文化特质,而是一种新的合成法治文化。在此,我们以一个民族自治地方的基层法院和江苏某基层法庭的一位法官的先进事迹加以说明。第三,通常,法律的变化要慢于社会的变化。这组概念得出的结论是:一个地区内的文化是透过彼此的相互作用而形成、扩展,当扩展至一定的时空条件时又和其他区域的文化产生相互作用,进而形成新的地域性共同传统。
同时也可能是区域法治文化发展的阻力,具有破坏性的力量。吸收的原则,应当是吸收有益的内容、禁止有害的内容、在吸收的同时更要加以适当改造并实现制度创新。1980年8月26日,五届人大常委会等十五次会议通过和颁布了《中华人民共和国律师暂行条例》,该条例是当代中国第一部有关律师制度的基本法,它规定了律师的性质、任务、职责和权利、资格条件及工作机构,并规定于1982年1月1日起施行。
[30] 重建的律师制度基本上是对50年代未及系统立法的律师制度的恢复,这与此时中国社会整个处于拨乱反正状态是一致的。在社会生活方面,国家利益、集体利益和个人利益已有分化,在这种分化过程中,国家利益统摄其他一切利益的局面已经打破,国家利益和集体利益天然正当、合法的思维定势已代之以一种更客观的包含有批判精神的态度。但是,因辛亥革命爆发,各种有关律师制度的法规(除台湾地区的《辩护士规则》外)最终均未及实施甚至没有颁布就被束之高阁。[34]这是《宪法》第135条所规定的一项刑事案件处理原则。
[2]至19世纪70年代,会审公廨在审理中外国民混合案件时,已明确涉诉当事人,无论原告或被告,无论是中国国民或外国国民,都可以聘请律师出庭参与诉讼。[8]王申:《中国近代律师制度与律师》[M],上海社会科学院出版社1996年版,第39页。
其三,以司法考试制度的确立为契机,理顺律师与检察官、法官等不同法律职业之间的关系,锻造共享的法律家身份,构建法治实现所必需的法律职业共同体。1992年,台湾对律师法又做了最新一次修订,在基本框架保持不变的情况下,进一步扩大了律师自治权。律师执业者的数量规模目前已有20多万之众,分属于全国约1. 8万家律师事务所。在这里,单纯的法律眼光显然是不够的,还要有一种广泛的社会视野。
它否定了律师和当事人之间构成雇佣关系。这极大地阻碍了中国律师业的健康发展。[4] 外国律师的进人和中国的被迫接纳是西方殖民主义者攫取领事裁判权和在租界内设立审判机关的直接结果。外国律师的进入刺激了中国律师业的产生,拉开了中国引入现代律师制度的序幕。
所谓自由职业者,是指律师执业无论对国家或当事人都只服从法律,基于自己对法律的理解,围绕受委托法律事务,为当事人的利益而开展业务,除此之外不受任何机关团体或个人的干涉。法律职业共同体的建构以法律家的共同身份为标识,以精神同质、组织贯通(职业间的有序流动)为主要内容。
少数负责同志和政法干部还把律师执行辩护制度说成是‘丧失立场、‘替坏人说话,有的甚至刁难、辱骂、捆绑和非法监禁律师。对此,我们很容易从清末修律这段历史中获取线索。
在现代西方,律师制度是作为司法民主的一个重要表现确立起来的,而司法民主也不简单地就是确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权这样一种诉讼体制的转变,而是在整个社会倡导民权,把保障和实现民权作为各种政治法律设计的基础的结果。[33]参见1986年3月14日国务院办公厅转发司法部《关于加强和改革律师工作的报告》,载茅彭年、李必达《中国律师制度研究资料汇编》,法律出版社1992年版,第222 -226页。律师既是一种职业,也是一种身份。[29] 1986年7月5日至7日,第一次全国律师大会在北京举行,通过《中华全国律师协会章程》并正式成立中华全国律师协会。从中国律师业的长远发展看,要解决文化传统排拒、意识形态歧视、商业主义泛滥的问题,就必须有天下情怀、社会抱负,不断强调自己的社会担当,弘扬利他主义的职业伦理,彰显自己的价值正当性,并在获取社会高度认同的基础上,达成职业特权和职业使命之间的历史性契合。三、中华人民共和国的律师制度和律师业 从清末变法到中华民国的各个时期,中国在律师制度的立法和实践上效仿的是西方资本主义国家,尤其是日本和德国的律师制度模式,而从1949年中华人民共和国成立后,执政的中国共产党则以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神,[24]领导中国进行了建立新的律师制度的尝试。
9月,司法部重建,具体承担了律师条例的起草工作,并开始在各地(通过组织、人事部门的调配)组建律师人员和机构以展开工作。中国律师制度在确立和发展过程中,在比较的基础上兼收并蓄了各发达国家律师制度的一些特点,最终形成了具有欧洲大陆法系国家和日本律师制度风格的民国时期的中国律师制度。
[38]与其他许多职业一样,律师业的行业化是分散运作的律师业为加强职业内部的联系和交流、形成一种整体的力量以强化自身对社会的交涉力和影响力而表现出的一种自我整合过程。人类已有的实践经验表明:法治兴、律师兴。
[18]参见梁治平:《法意与人情》[M],海天出版社1992年版,第172-185页。[6] 律师业在租界内外的兴起,社会各界对改革封建纠问式审判的强烈呼声,很大程度上源于治外法权,消除治外法权是晚清变法、引进律师制度的直接动因之一。
[13]《光绪朝东华录》,卷五,第48页。[5]甲午战争后,台湾沦为日本殖民地,为了强化殖民统治,占领者在岛内大肆进行制度输出。社会化是相对于把律师业纳入国家公职范围或作为国家的法律工作者而言的。这种对抗就独立于国家职能系统的律师业来说,是社会对国家权力的制约,而就属于国家职能系统的律师业来说,则有赖于国家权力的自律。
他主张尽快审议《律师法》,以建立中华民国律师制度。二是在律师业与社会(包含国家)的关系上发生的以形成律师业自治自律的管理机制为目的的行业化运动。
1949年共和国建立后的很长一个时期,律师制度被说成资产阶级的专利,律师被视为专为坏人说话的政治上的失节者,在意识形态和制度实践上遭到排拒。【注释】 [1]律师原是佛教中的一种称谓,指善于背诵、讲解佛教典籍的僧人。
[23] 当然,律师的自由职业者性质与律师业的自治紧密相联,并且要以后者为基础。而律师制度重建之时的中国社会,仍然是国家一统、社会关系简单的封闭式社会。
因此,中国律师业虽然自始就较好地解决了律师业的性质问题,给律师以比较准确的定位,却没能给律师业以应有的自治权。因此,律师制度在中国的夭折,也可以说是在特殊的政治气候下权力滥用的结果,而这种权力滥用又根源于新社会的大一统构造。因此,律师制度作为一种现代标识而具有的形式正当性,就不仅不再是其存在的一种强有力的根据,而且还会由于这种标识的西方血统而在新社会中招致否定。中国自律师制度确立以来,律师的行业自治一直是困绕律师发展的重大障碍。
作为身份,它是指法律家。律师业社会化的必要性可以从两个方面加以肯定:一方面,律师业是专门从事法律服务的职业,而按照现代法治社会中国家和社会的二元构造,[37]国家没有必要也很难把提供一切法律服务作为自己的职责。
从现状看,这样一些不利于律师业发展的文化传统和观念形态,至今影响广泛,严重阻碍了社会对律师的整体认同。但是,从律师业和现代法治这两者之间更为原初的关系看,如果以为一个社会只要律师业兴盛了,法治就必然发达,则显然是因果颠倒、倒因为果。
1921年,各地律师公会为便于同各国律师组织建立联系,组织成立了全国性律师组织—中华民国律师协会。1945年修订后的《律师法》不但没有减少限制,反而增加约束,规定:律师公会之主管官署,在中央为社会部,在地方为省、市、县社会行政主管机关。
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